法律论文:19世纪西方法学的特点及其翻译策略

　　Abstract：　The law theory of the west in 19 th century formed a set of theoretical system and law terminology which differed from that of in the middle century, posing difficulties for English to Chinese translation due to the discrepancy between the west ones and traditional Chinese laws. Translators mainly adopted approaches of transliteration and free translation to translate.

　　Keyword：　The West; Law terminology; Chinese Translation;

　　一、19世纪西方法学及其特点

　　19世纪是自由资本主义时期, 西方法学得到迅速发展, 其主要特点为:各种法学流派纷呈;《拿破仑法典》问世并产生广泛影响;普通法系与大陆法系逐步形成并推向世界。

　　19世纪西方主要的法学流派有以边沁 (Jeremy Bentham 1748-1832年) 为代表的功利主义法学、以奥斯丁 (J.Austin1790-1859年) 为代表的分析法学、以梅因 (Henry Maine 1822-1888年) 为代表的历史法学。

　　功利主义法学认为, 法律的目的是为社会大多数人谋求福利的工具, 由于避苦求乐是人的天性, 因此, 法律好与坏的判断标准就是看它是否增进了人们的快乐。此外, 好的法律还要具备完整、普适、简洁、严谨等特点。

　　分析法学通过分析的方法, 概括出法律的一般特性、原则。它认为法律就是一种命令, 这种命令包含有责任、制裁、义务等内容。奥斯丁将命令分为两类, 当某一类命令的对象是抽象的事物时, 该命令就是“法律或规则”, 反之, 当某一类命令的对象是具体的事物时, 该命令就是“偶然或特殊的命令”。

　　以梅因为代表的历史法学派认为, 法律的本质只能从历史发展过程中得以认识。法律是按照判决—习惯法—法典的顺序产生的, 人类社会的早期, 氏族首领的判决具有绝对权威。随着社会的发展, 这一权利落入贵族手中, 他们开始制定解决纠纷的准则, 这就是习惯法。成文法典就是由习惯法发展而来的, 法律的发展总是滞后于社会的进步。此外, 梅因认为契约是人类社会的基本要素, 没有契约就没有社会, 人类社会的发展历史就是从身份到契约的发展过程。

　　这一时期的另外一件引人注目的事情就是《拿破仑法典》的问世。它充分体现了“个人最大限度的自由, 法律最小限度的干涉”的自由主义的民法原则;它将自由和平等、所有权、契约自治和过失责任原则贯穿始终。此外, 该法典文字浅显易懂, 语言流畅, 被人们誉为法学中的文学作品。该法典的原则对于人们思想的启蒙、对自由的追求都具有不容忽视的意义。由于它在世界其他地方的适用, 使得追求法典化模式的大陆法系逐步确立。

　　此外, 普通法系与大陆法系在这一时期逐步形成并推向世界。大陆法系又称民法法系。18、19世纪, 以法国为代表的一些国家为了巩固资产阶级革命取得的成果, 以罗马法为基础, 纷纷立法、编纂法典, 于是, 形成了以《法国民法典》与《德国民法典》为代表的民法法系。随着民法法系国家的对外扩张, 到19世纪末, 非洲、拉丁美洲的大部分国家、亚洲的日本、土耳其都接受了民法法系, 成为其中的一员。

　　普通法系又称为英美法系。亨利二世在位期间, 从1179年开始, 派遣巡回法官收集依据地方习惯法判决的案例, 经过整理, 将其中合理的部分作为以后的判决的依据, 慢慢形成了普通法。随着英国对外殖民扩张, 普通法也适用到世界许多地方, 如北美、印度、非洲的部分地区等, 逐步形成了影响世界的普通法法系。

　　二、19世纪的中国法学与西方法学的差异

　　19世纪的中国还处于前资本主义时期。与西方法学相比较, 此时的中国法学既无科学的法律分类体系, 又无完善的立法技术, 遑论成熟的法学理论。它还没有达到17、18世纪西方法学的水平。19世纪的中、西法学代表着两个不同的时代, 前者是专制皇权社会的产物, 后者是日渐兴盛的自由资本主义时代的维护者。此时中国法学的特点及与19世纪西方法学的差异主要体现在:

　　(一) 维护君主专制政体

　　从《秦律》到《大清律例》, 维护君主至高无上的权威是法律的根本任务。“十恶”之中有四条是直接针对危害皇权行为的, 即“谋反”“谋大逆”“谋叛”“大不敬”。其中, “谋反”被列为“十恶”之首。所谓“谋反”, 就是图谋夺取皇位, 康熙时的律学家沈之奇在《大清律辑注》中说:谋反是“无君无亲, 反伦乱德, 天地所不容, 神人所共愤者, 故特表而出之, 以为世诫。”由此可见其性质之严重;“谋大逆”指毁坏皇帝的宗庙、陵墓、宫殿的行为。宗庙、陵墓是供奉先祖灵魂的场所, 中国传统观念认为, 祖先在冥冥之中保护着后人。因此, 后人对于他们的安葬之处, 都是十分重视的;“谋叛”指的是背叛朝廷、投靠他国;“大不敬”指“盗大祀神御之物、乘舆服御物;盗及伪造御宝;合和御药误不如本方及封题误;若造御膳误犯食禁;御幸舟船误不牢固;指斥乘舆, 情理切害, 及对悍制使而无人臣之礼[1]80”。对于这四种罪行, 历代统治者都予以严惩。清律规定, 不分首从, 均凌迟处死。父子、祖孙、兄弟、伯叔父及同居之人, 年龄在16岁以上者, 均处斩。年龄15岁以下、11岁以上的男女双方的亲属给付功臣之家为奴。此外, 触犯这四类刑律者, 不得享受“八议”等法定减免条款。

　　(二) 维护贵族官僚的等级特权

　　清朝法律继承了以往的规定, 对于贵族官僚, 尤其是满族宗室的违法犯罪行为有许多宽宥:“凡满洲、蒙古、汉军官员、军民人等, 除谋为叛逆, 杀祖父母、父母、亲伯叔兄, 及杀一家非死罪三人外, 凡犯死罪者, 察其父祖并伯叔兄弟及其子孙阵亡者, 准免死一次。本身出征负有重伤, 军前效力有据者, 亦准免死一次[1]89”。“八议”在清朝虽然很少付诸实施, 但官员仍然享有诸多特权:“凡在京在外大小官员, 有犯公私罪名, 所司开具事由, 实封奏闻请旨, 不许擅自问[1]97”。此外, 官员犯罪处以笞刑、杖刑时, 还可以以官抵刑。

　　(三) 维护家族制度

　　“家国同构”是古代中国的重要特征, 家庭的稳定成为社会稳定的前提。历代统治者都将法律渗透到家族之中, “父为子纲, 夫为妻纲”成为法律原则。“十恶”中的“恶逆”“不孝”“不睦”“内乱”都是调整家族关系的法律:“不孝……若作乐释服从吉;闻祖父母、父母丧, 匿不举哀, 诈称祖父母、父母死。不睦, 谓谋杀及卖缌麻以上亲, 殴告夫及大功以上尊长、小功尊属。……内乱, 谓奸小功以上亲、父母妾, 及与和者[1]107”。上述内容多是有关道德的问题, 但法律却规定, 触犯者轻则流放, 重则凌迟处死。此外, 法律还有“亲亲得相首匿”的规定。一般情况下, 知情不报要严惩不贷, 但举报犯罪的亲人则是不容许的, 是触犯刑律的行为。

　　(四) 礼法合一

　　礼最初是原始社会祭祀时的一种宗教仪式, 西周周公制礼, 将礼系统化、规范化, 确定了“尊尊、亲亲、长长、男女有别”的宗法等级制度。先秦时期, 崇尚礼的儒家与法家相互对立, 汉武帝罢黜百家, 独尊儒术, 礼法开始合流。唐朝礼与法的结合臻于成熟和定型, 唐律“一准乎礼”, 礼融于法, 法是礼的表现。这一格局直到19世纪都没有改变, 相反, 两者更为密切地纠结在一起, 有效地维护着两千余年的君主专制统治。礼法合一首先表现为礼指导着法律的制定, 如君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲本是礼的原则, 但法律中“十恶”的许多规定 (谋反、不孝、不睦等) 都与“三纲”有关;其次, 礼直接成为法律条文, 如“八议”即源于《周礼》的“八辟”, “七出三不去”源于《礼记》中的“七去三不去”。此外, 礼还成为定罪量刑的原则, 家族中地位卑者侵犯地位高者, 处罚随关系亲密程度而递增, 地位高者侵犯地位卑者, 处罚随关系亲密程度而递减:“凡同姓亲属相殴, 虽五服已尽, 而尊卑名分犹存者, 尊长犯卑幼, 减凡斗一等, 卑幼犯尊长, 加一等。凡卑幼殴本宗及外姻缌麻兄姊, 杖一百;小功兄姊, 杖六十、徒一年;大功兄姊, 杖七十、徒一年半;尊属, 又各加一等。折伤以上, 各递加凡斗伤一等。长殴卑幼, 非折伤勿论。至折伤以上, 缌麻减凡人一等, 小功减二等, 大功减三等[1]117”。

　　(五) 行政与司法合一

　　皇帝是全国最高行政首脑, 同时又掌握司法大权, 而且皇帝的意旨随时可以转化为法律, 因此, 他又拥有立法大权。如死刑三复奏的规定, 皇帝借此将臣民的生杀大权牢牢掌握在手中, 而明朝朱元璋所颁布的《大诰》《大诰续编》《大诰三编》《大诰武臣》都是具有法律性质的规定。由此可见, 皇帝“口含天宪”, 言出即法。在地方, 官员既负责本辖区的政务, 又要负责审案断狱。

　　(六) 诸法合体

　　中国古代法律没有明确地划分民律、刑律、民事诉讼、刑事诉讼等门类。整部法律以刑律为核心, 重刑轻民。

　　三、19世纪西方法学术语汉译的可能

　　尽管19世纪的中西法学存在巨大差异, 但是, 从法律的本质而言, 两者又有着共通之处, 为语言翻译提供了可能。清末沈家本认为:“夫吾国旧学, 自成法系, 精微之处, 仁至义尽, 新学要旨, 已在包涵之中, 乌可弁髦等视, 不复研求。新学往往从旧学推演而出。事变愈多, 法理愈密, 然大要总不外‘情理’二字。无论旧学、新学, 不能舍情理而别为法也, 所贵融会而贯通之[2]2240”。

　　例如刑法, 两者的共同之处颇多。薛福成认为:“中西律有相合者:如断罪无专条, 斗殴、……。有相类者:如积累罪名, 类‘二罪俱发以重论’;罪犯分第一、二等, 类‘罪分首从’;…白昼攻进人家取财, 类‘白昼抢夺’;入室图宿, 类‘夜无故入人家’;…钱币诸条, 类‘私铸铜钱’;放火诸条, 类‘放火故烧人房屋’是也。虽出入互见, 而原其意大都不甚悬殊。所以格者, 非法异也, 刑异也。要之, 法生于义。中律尚理, 西律原情。尚理则恐失理, 故不免用刑;原情则惟求通情, 故不敢用刑。然理可遁饰, 情难弥缝;故中律似严而实宽, 西律似宽而实严, 亦各行其是而已[3]703”。当代美国学者钟斯在比较大清律与西方刑事法律时也指出:“至于犯罪构成, 则出于概念上的差别并不太多。许多在中国被视为构成犯罪的行为, 在西方法律中同样构成犯罪, 反之亦然。甚至我国法律中的许多主要特征也出现在这一篇 (指《大清律·刑律》篇) 中。例如有高度发达的关于共同犯罪和意图犯罪的法律。预谋加剧了杀人和其他犯罪的严重性[4]383”。

　　又如国际法, 它是16世纪出现于西方的法律门类, 于清政府而言是一个全新的法律部门。但是, 国际法所调整的对象是国与国之间的法律关系, 其手段为和平谈判与战争两种方式, 这对于清政府并不陌生。清政府在与周边国家交往的过程中, 也经常使用这两种方法解决彼此的纠纷。两者的根本差异在于:西方国际法以国与国是平等的主体为前提, 清政府认为自己是天朝大国, 其他国家都是低于自己的蛮夷小国。因此, 翻译西方国际法并不存在不可逾越的鸿沟。

　　四、19世纪西方法学术语汉译的方法

　　语言是对社会现实的反映, 当外来语言所反映的对象在现实中并不存在, 或者不为人们所重视时, 接受这一语言就显得十分困难。同时, 不同语言之间完全对等翻译是十分困难的。“各种语言都是相通的, 而对等词自然而然存在于各种语言之间, 这一思想当然是哲学家和翻译理论家徒劳无功地试图驱散的一个共同的幻觉[5]5”。这就会产生“词”不达义的困难, 其原因“并不在于译者掌握和运用语言的熟练程度, 也与语言自身的表现力无关, 而在于根本不可能找到一个恰合其义的对应词。这正是历史、文化差异的反映, 由这种差异而造成的语言上的微妙隔阂是永远无法消除的。语言总是特定历史文化的产物[6]280。”

　　面对“Sovereignty、Nature Law、Right、Citizen”等法学术语所包含内容在汉语语境中的缺失, 任职于京师同文馆的丁韪良、毕利干 (1) 采用音译、意译两种方法, 尤其是意译时, 丁韪良有时借用中国古典语词, 但赋予新的含义, “近代汉字新语不少是由汉语古典词衍生而成的, 历经了从古典义向现代义的转换[7]526”。这种转换称为“古典翻新”。如人民、进口、出口、权利、主权等;有时创造新词, 如责任、法院、上房、下房、公师、领事等。具体的翻译过程为:首先由丁韪良、毕利干口译, 中方参与人员笔录, 然后进行修改、润色, 最后由丁韪良、毕利干定夺。关于丁韪良的翻译方法, 王健归纳为:“ (1) 以汉字译音的方法处理外国的国名、地名和人名, 并一准于较权威的译本中所使用的音译词。 (2) 在存在中外对称事物的情况下, 以中国的名目指称外国名目。 (3) 音、意并立。 (4) 对于那些无法回避而又不能轻易地凭借汉语的固有语词来理解和表达的外来概念, 另造新的意译概念[8]160”。

　　(一) 音译

　　人名、职务、地名均是音译, 且国名一般都沿用《海国图志》《瀛环志略》中的音译, 《星轺指掌》《公法便览》《公法会通》的凡例对此均有说明:“天下邦国既众, 以华文而译诸国名者, 其用字配音率多不同, 致一国而有数名, 易于舛错。是书所用国名以及地名、人名, 则本条约与《瀛环志略》, 以期划一。”如“President”音译为“伯里玺天德”:

　　The executive power is vested in a President of the United States.[9]67

　　首领乃美国之语, 所称“伯里玺天德”者是也。[10]51

　　(二) 意译

　　《万国公法》中, 更多的语词是通过意译的方式实现的, 其中又分为两种情况, 一是借用古词, 一是创造新词:

　　1.“性法”对译“Nature Law”

　　将此性法所定人人相待之分, 以明各国交际之义, 此乃第二种也。[10]6

　　Secondly, To apply those rules, under the name of Nature Law, to the mutual relations of separate communities living in a similar state with respect to each other.[9]3

　　2.“权利”对译“Right”

　　盖诸国与庶人迥异, 故其名分、权利亦有不同。[10]14

　　A State is a very different subject from a human individual, from whence it results that the obligations and rights, in the two cases, are very different。[9]12

　　3.“法师”对译“Jurisconsult”

　　According to him thisterm does not sufficiently express the idea of the jus gentium of the Roman jurisconsults.[9]14

　　海氏以诸国之法, 不足以尽罗马国法师所言公法之义。[10]17

　　4.“法院”对译“court”

　　The adjudications of international tribunals, such as boards of arbitration and courts of prize.[9]22

　　各国所审断公案, 即国使会同息争端, 与法院审战利也。[10]23

　　5.“主权”对译“Sovereignty”

　　治国之上权, 谓之主权。[10]27

　　Sovereignty is the supreme power by which any State is governed。[9]27

　　6.“人民”对译“Citizen”

　　他国被害, 并他国人民受屈。[10]34

　　As to wrongs or injuries done to the government or citizens of another State.[9]36

　　(三) 毕利干等人的翻译

　　毕利干主持翻译《法国律例》时, 除了借用与新造词语外, 还通过在中心词前加限定词语组成句子的方式, 来表达西方法学术语的含义。如:

　　1.“秉公议论词讼之绅”——“陪审员”

　　第三百一十二条凡总承审官向秉公议论词讼之绅立言之时, 该绅需免冠敬礼。……其总承审官言毕一切, 将秉公议论词讼之绅指名而呼。设能如此, 公道昭明, 斯案中自无屈抑之事也。则各秉公议论词讼之绅应举手而应曰, 遵如是命, 必当秉公而言, 从心矢誓。倘有不如此办理者, 则所科之案应不准行。

　　第三百二十八条凡于升堂审讯案件之时, 其秉公议论词讼之绅与总监审官及各项承审官, 于该案人证所具供词并该案犯剖辩之处。[11]卷2

　　第一百八十二条凡承审官并秉公议论词讼之绅如有受贿之情, 因而将案犯枉法科以重罪者, 一经查出, 则将该受贿枉法之官, 照其误科案犯之罪, 如所科者反坐。[11]卷3

　　2.“息讼之官”——“法官”

　　第三条凡如息讼之官, 其于出发传案之票, 应于该地方实为于其本物而有管属之责者, 其所发传票之情, 须有四项情形。其一情:或如于田地事中而有所损;…..应于管属该本物者之息讼官为之拟办。其二情:或有挪移界石、侵占地基、……有此等情, 应于管属该本物者之息讼官为之拟办。其三情:或其涉讼之情, 系关租赁房屋而议定有零修碎补之情者, 应于管属本地之息讼官为之拟办。其四情:或系租种庄田而在租种之人, ……应于管属本地之息讼官为之拟办。[11]卷1

　　第六百二十九条凡如售卖之事须有宣扬之情, 而何以行之, 须于售卖八日之先宣扬、粘贴、张挂, 以便周知。而此张挂、粘贴之事, 须于被扣执者之门前、该处总甲官之门前、总市会处, 或无市会须于相近市会之处, 并息讼官门前, 均宜粘贴张挂, 以便宣扬。[11]卷5

　　第八条凡为息讼官者, 应于------此数日中, 即以至少而论, 亦须有两次升堂理事。……凡如为息讼官者, 有应回避之处, 下文条缕陈明。[11]卷1

　　3.“晰讼之绅”——“律师”

　　第七十七条凡自议立晰讼之绅后, 而于十五日之内, 该被告晰讼之绅须将其驳辩之辞, 报之于为原告者晰讼之绅。而除此以外, 该被告晰讼之绅应问其情甘愿否, 即将该被告所持之约据, 传之于原告者知之, 并其传之情事, 或由被告晰讼之绅者传之于原告晰讼之绅, 或由该管衙门检收处传令知之, 均无不行。[11]卷2

　　第七百零五条凡如呈明得有乐购之分情事, 须出晰讼之绅于该管官当堂呈明, 惟既经初次得有乐购之分, 须刻烛燃烧侯时为律。[11]卷5

　　上述西方法学术语的汉译词有的当时就流行开来, 并一直沿用至今, 如“权利”“主权”, 有的译词流行一段时间后发生了变异 (如“人民”) , 有的译词被新译词取代 (如“息讼之官”“法师”“上房”“下房”“动物”“植物”等) 。诚如陈寅恪所说“凡解释一字, 即是作一部文化史”[12]202, 这些术语的产生以及流变过程, 生动地展现了中国文化的特点以及中西文化的差异, 传递了许多政治、思想、文化的含义。

　　参考文献

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　　[12]沈兼士.沈兼士学术论文集[M].北京:中华书局, 1986.

　　注释

　　1 丁韪良 (William Alexander Parsons Martin, 1827-1916年) :美籍基督教新教教会长老派传教士。1865年为同文馆教习。毕利干 (Anatole Billequin 1837-1894年) :法国人, 1867年京师同文馆聘请毕利干来馆执教, 担任化学教习, 1894年在巴黎去世, 时年57 岁。由于毕利干勤奋工作的态度以及教学、译书取得的成绩, 清政府于1885年赏给他四品顶戴。